gen 18, 2017

Ogni società costituita in Cina, sia cinese che a capitale straniero, è tenuta a nominare un legale rappresentante. La figura in questione agisce in nome e per conto della società, la quale a sua volta si assume la responsabilità civile di ogni condotta esercitata o atto concluso nelle varie declinazioni del suo ruolo nella vita dell’impresa. Pur non enunciando con estrema precisione i suoi compiti, la legge indica come il legale rappresentante abbia accesso ad ampi poteri, e sia pertanto soggetto a considerevoli carichi di responsabilità, tra cui quella civile, amministrativa e penale per gli atti compiuti dalla società e da soggetti da essa autorizzati ad agire per suo conto. L’articolo 38 dei “General Principles of Civil Law of the People’s Republic of China” lo identifica, infatti, come colui che esercita le sue funzioni per conto di una persona giuridica in conformità della legge o dei documenti costitutivi della società. Nonostante la pervasività di questo ruolo, molti investitori stranieri rimangono piuttosto colpiti dal raggio di poteri e responsabilità di questa figura e di come sia complessa e tutt’altro che rapida la sua sostituzione. Il legale rappresentante possiede dunque, come già anticipato, una gamma di poteri e di responsabilità potenzialmente illimitate, tanto che durante la stipula di un contratto i suoi atti vincolano la società anche al di fuori delle sue funzioni. Il rischio di non cogliere a fondo la portata dei suoi poteri e delle sue responsabilità può condurre a circostanze difficili da gestire, come quella in cui un legale rappresentante in dissidio con la società possa effettivamente tenere in “ostaggio” quest’ultima. Nel conferimento del suo ruolo è fondamentale tenere presente che egli potrà esercitare la massima autorità all’interno della società, disponendo dunque dell’accesso a denaro contante e capitale sociale.

Il sindaco

Le modifiche della legge sul diritto societario cinese richiedono, dal 1 gennaio 2006, la nomina di un sindaco (o supervisor) o di un consiglio di vigilanza (a seconda della dimensione societaria), il cui ruolo è quello di monitorare le attività del legale rappresentante. Soci e rappresentanti dei lavoratori possono agire come sindaco. Tuttavia, i membri del consiglio di amministrazione e quelli dell’alta dirigenza non potranno simultaneamente ricoprire questo ruolo. Se la società dispone di un consiglio di vigilanza, questo dovrà dotarsi al suo interno di una percentuale di rappresentanti dei lavoratori pari almeno ad un terzo dei suoi membri. Al sindaco non è richiesta la residenza in Cina. Il ruolo principale del supervisor è monitorare le operazioni della società, esercitando una supervisione sull’operato degli amministratori e dei dirigenti. Il diritto societario cinese conferisce ai supervisori i seguenti poteri: monitorare le risorse finanziarie della società; supervisionare l’operato di amministratori e dirigenti; proporre il licenziamento di amministratori e dirigenti nei casi di violazione di legge o nei casi ancor più gravi di pregiudizio degli interessi della società;  proporre assemblee dei soci; esercitare qualsiasi altro potere conferitogli dallo statuto societario. Il ruolo del sindaco è molto rilevante in quanto influenza le responsabilità attribuibili al legale rappresentante; il primo potrà dunque supervisionare e limitare I’operato del secondo al fine di ridurre i rischi potenziali di un agire sleale per conto della società.

Requisiti di base e selezione del legale rappresentante

La legge sul diritto societario cinese non conosce limitazioni in merito ai requisiti di nazionalità del legale rappresentante. Gli individui selezionati per tale ruolo potranno pertanto risultare residenti in qualunque stato, non essendo richiesta la residenza in Cina. In conformità con quanto il diritto societario dispone, il Legale Rappresentante potrà essere il presidente del Consiglio di Amministrazione, l’Amministratore Delegato, o il General Manager. Ad ogni modo, la selezione e nomina del legale rappresentante dipende molto anche dalla struttura della società. Per una equity joint-venture sino-estera dovrà costituirsi un consiglio di amministrazione e il suo presidente ricoprirà il ruolo di legale rappresentante; ciò implica che il general manager non potrà avere questo ruolo. Questo vale anche per le cooperative o contractual joint-venture sino-straniere, ove il consiglio di amministrazione o il comitato direttivo potranno essere istituiti. Per le società a capitale interamente straniero (Wholly Foreign Owned Enterprises, WFOE), il presidente del CdA, il CEO o il general manager potranno invece agire come legali rappresentati. La nomina del legale rappresentante, sia per una joint-venture che per una WFOE, deve essere registrata presso l’autorità competente e il suo stesso nome dovrà apparire all’interno della business license. Nel selezionare il legale rappresentante per la prima volta, gli investitori stranieri solitamente scelgono un lavoratore dipendente straniero che spesso non ha esperienza precedente in Cina, o un lavoratore cinese neoassunto, a cui spesso manca la necessaria familiarità con la cultura, le politiche, le procedure decisionali e le regole di compliance dell’investitore. È opportuno che gli investitori stranieri selezionino il legale rappresentante con estrema cura e che lo rendano consapevole delle responsabilità di cui è gravato. Selezionare un lavoratore già esistente (ad esempio un amministratore della società estera capogruppo) è tendenzialmente la scelta preferibile, poiché egli avrà infatti già maturato una certa familiarità con la cultura aziendale e potrà senza alcun dubbio risultare più affidabile. Gli investitori potranno poi selezionare come general manager una risorsa con un’esperienza più significativa del mercato locale.

I poteri e le responsabilità del legale rappresentante

La legge sul diritto societario non definisce con chiarezza i poteri che il legale rappresentante è chiamato ad esercitare. Tuttavia risulta chiaro che un legale rappresentante è autorizzato a compiere tutti quegli atti che riguardano la corretta amministrazione di una società, in conformità con gli obiettivi della stessa.

Questo comporta:

  • agire (legalmente) per conservare gli assets della società;
  • esercitare poteri di procura per conto della società;
  • autorizzare la rappresentanza legale della società durante fasi di contenzioso;
  • perfezionare ogni negozio giuridico che rientri nella natura e nello scopo delle attività aziendali.

Timbri societari

Tutte le società legalmente costituite in Cina sono tenute ad avere dei timbri societari ufficiali. Il controllo sugli stessi è fondamentale per minimizzare i rischi. Il timbro del legale rappresentante è richiesto in numerosi documenti societari ed è considerato a tutti gli effetti una firma. In questo senso, il legale rappresentante gioca un ruolo decisivo anche nelle quotidiane operazioni della società. Basti pensare che qualsiasi persona in possesso del timbro del legale rappresentante potrebbe trovarsi ad esercitare i suoi poteri, vincolando in questo modo la società. Alla luce di quanto detto, al fine di scongiurarne un improprio utilizzo, le società devono limitare l’accesso all’utilizzo del timbro del legale rappresentante conservando la documentazione che riporti da chi, quando e per quale motivo detto strumento sia stato usato.

Responsabilità

I Legali Rappresentanti sono tenuti dalla legge cinese a standard di attenzione e di competenza rigorosi e possono, insieme alla società, incorrere in responsabilità di natura civile, amministrativa e penale. Conformemente, il legale rappresentante può essere soggetto a pene e a sanzioni pecuniarie per reati societari, inclusi quelli fallimentari, sempre che egli sia direttamente coinvolto. Di importanza cruciale è inoltre il fatto che anche la società potrà a sua volta essere ritenuta responsabile per le azioni non autorizzate compiute dal legale rappresentante. La legge sui contratti della Repubblica Popolare Cinese specificatamente dispone che “qualora il legale rappresentante di una società stipuli un contratto esorbitando dai limiti della sua competenza, detta azione potrà dirsi valida ad eccezione del caso in cui la controparte conoscesse o avrebbe dovuto conoscere tale eccesso di potere”. Al fine di indurre corti e tribunali arbitrali ad esimere la società dalla responsabilità per le azioni del suo legale rappresentante, la società dovrà dimostrare di avere compiuto ogni ragionevole sforzo nella definizione, attuazione e messa a conoscenza del legale rappresentante dei suoi limiti di autorità. In termini generali, lo statuto di una società e la corrispondente documentazione societaria, depositata presso l’Amministrazione locale dell’Industria e del Commercio, fissano i limiti di autorità del legale rappresentante. Tuttavia, nella pratica, la controparte potrebbe sostenere di non aver potuto visionare la documentazione utile a determinare la sfera di competenza del legale rappresentante. Quindi, e al fine di scongiurare ogni genere di complicazione, è utile che le società limitino le competenze dei legali rappresentanti a quelle previste dallo statuto, al fine di minimizzare il i rischi a cui egli potrebbe esporre la società.

Responsabilità civile

Come già annotato, le attività che il legale rappresentante esercita, quando conformi alle direttive impartite e in linea con le leggi, sono coperte da responsabilità civile della società.  Laddove il legale rappresentante agisca al di fuori di dette direttive e dei dettati normativi, egli sarà ritenuto la sola figura personalmente responsabile per eventuali violazioni. Tuttavia, la società potrà chiedere il risarcimento dei danni per ogni perdita causata dal legale rappresentante stesso.

Responsabilità amministrativa

Il legale rappresentante può essere soggetto a pene e sanzioni pecuniarie qualora la società violi la legge cinese, oltre all’irrogazione di ogni altra pena comminabile alla società. Se la situazione legale è particolarmente compromessa, in taluni casi il legale rappresentante potrà anche ritenersi penalmente perseguibile.

Responsabilità penale

Il diritto penale della Repubblica Popolare Cinese sancisce la configurabilità della responsabilità penale a carico della persona fisica oltre che della società che commette il crimine. Ad ogni modo, per potersi configurare la responsabilità penale a carico del legale rappresentante è richiesto che il legale rappresentante abbia quanto meno partecipato al crimine o che ne risulti comunque il responsabile.

Raccomandazioni

  • La scelta del legale rappresentante va ponderata con estrema attenzione;
  • Lo statuto della società dovrebbe circoscrivere entro canoni di ragionevolezza i poteri del legale rappresentante.
  • Al legale rappresentante dovrebbe essere richiesto, prima della sua nomina ufficiale, di registrare e timbrare un documento non datato di risoluzione del rapporto – la cessazione di un rapporto con il legale rappresentante può essere pregiudicata se il legale rappresentante “in uscita” non firma la documentazione predisposta a tale scopo.
  • Le società dovrebbero controllare il timbro del legale rappresentante e fissare procedure che abbiano ad oggetto rigidi controlli legati al suo utilizzo.

Questo articolo è stato pubblicato dal nostro media partner Dezan Shira & Associates (www.dezshira.com)